导读：在我国惩治贪污贿赂犯罪的司法实践中，暴露出了一些问题，由于立法与执法相脱节，罪责刑相适应原则无法得到切实的贯彻。为了进一步遏制贪污贿赂犯罪，近年来我国相继采取了一系列举措，如成立国家反贪总局，颁布《刑法修正案（九）》等，引起了社会的广泛关注。本文以《刑法修正案（九）》为视角，结合司法实践，对完善如何惩治贪污贿赂犯罪予以探讨，并对如何构建我国反腐败法律体系略抒己见。

 

党的十八届三中全会提出健全反腐倡廉的法规制度体系，完善预防和惩治腐败制度，将反腐倡廉提升到一个新高度。反腐工作是一个长期、艰巨且复杂的系统工程，近年来，我国反腐工作不乏行政手段与刑事手段双管齐下之举，但收效甚微，反腐工作任重道远。

     

 

我国刑法关于贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的设定大致分为以下几个阶段：第一阶段是1979年刑法典（以下简称79刑法）的颁布。该法典对于贪污贿赂犯罪的规定分散于两章中，采用概括模式来认定贪污贿赂，没有规定构成犯罪的具体数额。第二阶段是1988年颁布的一个单行刑法，即《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。这是最高法和最高检为弥补79刑法在司法实践中的不足而颁布的补充规定，因为79刑法未规定贪污贿赂犯罪的具体数额，致使在实务操作中法官的自由裁量权过大，容易造成枉法裁判。第三阶段是1997年刑法典及其修正案的通过。这次修正对贪污贿赂犯罪分别用刑法典第383条和386条加以规定，以具体数额作为定罪标准并将贪污罪受贿罪的量刑标准合二为一。《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）则又采用了概括的定罪方式，即“数额+情节”模式，将贪污受贿罪的定罪量刑提升到了一个新的高度。

 

我国贪污受贿罪的定罪量刑设置呈现出这种变化，原因是多方面的，既是当时司法实践、理论水平以及经济发展状况的客观反映，也是立法者贯彻罪责刑相适应原则的产物。

 

 

贪污贿赂为贪利性犯罪，根据著名经济学家贝克尔的理论，我们可以从法律经济学的角度对贪污贿赂犯罪进行分析。由于资源的稀缺性和经济人的行为理性，行为人在进行犯罪时会追求效用的最大化，即从事违法行为的预期效用超过从事其他活动所带来的效用时, 行为人才会选择犯罪，更通俗的解释就是只有当收益大于成本时才会实施犯罪。一般来说，犯罪总成本=犯罪的直接成本+犯罪的机会成本+犯罪的惩罚成本。犯罪的直接成本随着犯罪类型的不同而不同。综合考量发现，犯罪直接成本较大的犯罪类型一般较少发生，而犯罪直接成本较小的犯罪类型则较易发生，并且每个犯罪类型的直接成本又基本维持不变。而犯罪的机会成本是指犯罪人用犯罪的时间从事其他正当活动所带来的正常收益和效用，行为人选择犯罪往往是出于非法收入大于合法收入的考量。贪污贿赂犯罪的直接成本相对较小，可以不予考量；利用职权来牟取财产性利益的行为，可谓一本万利，机会成本很小；这是腐败案件屡禁不止的原因之一。所以，要想抑制贪污贿赂犯罪的发生，必须尽可能提高犯罪的惩罚成本。根据张兆松《废除贪污贿赂交叉刑之思考》一文中所述公式，犯罪惩罚成本=惩罚的及时性×惩罚的确定性×惩罚的严厉性，要想提高犯罪的惩罚成本，就必须尽可能地提升惩罚的及时性、确定性和严厉性。

 

提升惩罚的及时性和确定性较为不易，贪污贿赂犯罪的惩罚存在很大的犯罪黑数：一方面是由贪污受贿罪本身的性质所决定，该种犯罪手段较为隐蔽，比如近年来贪污罪已经不仅仅局限于传统的侵吞、窃取、骗取等方式，犯罪手段越来越先进并具有反侦查特点；另一方面是由于现行司法体制的缘由，对此有学者曾做过调查统计，某市检察机关针对贪污贿赂的查处，犯罪数额超过5万元的比例达到85%以上，基层甚至逼近100％。根据我国现行刑法规定，犯罪数额超过5000元以上就该立案，那些犯罪数额5万以下的案子去了哪里呢？

 

对于加大惩罚的严厉性，适当增加刑罚的严厉性可以有效抑制犯罪的发生，但是否应该对贪腐类犯罪采取零容忍的态度值得商榷。如果借鉴新加坡关于惩治贪腐的法律，即不计数额只要出现贪腐行为就入罪，纵然对于腐败颇有威慑，却并非是我国司法系统所能够承受的。因此，本着宽严相济的刑事政策精神和高效配置司法资源的目的，合理收紧反腐法网十分必要。

 

 

针对贪污受贿罪，《刑九》的修改主要聚焦在三个方面，即修改贪污罪的入罪模式、增设罚金刑、严密行贿法网。 

 

一、细化贪污受贿罪的定罪量刑标准

 

《刑九》提出“数额+情节”的定罪模式，用数额较大或情节较重、数额巨大或情节严重、数额特别巨大或情节特别严重三种概括情况代替原刑法采用的刚性数额标准，这一修改克服了数额标准的僵化所引起的罪刑失衡，更加注重犯罪人的个体差异性，有助于改善同罪不同罚的现象，使法律尽可能地契合于社会发展的需要，增强了法律的权威性与稳定性。但同时，也要避免因规定模糊化而可能带来的弊端，比如因规定过于笼统导致国内各地区司法判决混乱，法官自由裁量权过大而导致司法腐败等。

 

要想维持刑法的稳定性，就必须通过立法解释或者司法解释进行弥补和细化。立法解释虽然比司法解释具有更高的效力，但是灵活性欠缺，故通过两高的司法解释来具体规定是比较明智的做法。对《刑九》中的定罪数额和量刑情节在司法解释中该如何作出具体规定，学界也存在以下热议：

 

首先，针对“数额较大”的定罪数额，有学者认为应当降低甚至取消原有的5000元标准，提出贪污受贿罪同盗窃罪一样，都是以犯罪数额来衡量社会危害性的犯罪类型。贪污受贿作为侵犯双重法益的更为严重的犯罪，应当建立同盗窃罪一样或略低的标准，然后各地区人民法院、人民检察院根据本地区的经济发展状况，参考对盗窃罪数额的认定标准，确定各地的贪污受贿罪的定罪数额。在全国统一的数额幅度内，研究制定本地区的执行标准，并报最高法和最高检备案。还有学者认为应当提高贪污受贿罪的定罪标准，认为1997年设立的5000元标准是以当时机关工作人员的年均收入为基准的，如今人民生活水平大幅提高，工资水平已经比当时翻了几倍，这一定罪标准早已过时。一方面小数额案件从立案到审判要耗费大量的司法资源，最终犯罪人却大多获得缓刑，而我国对缓刑的执行又很不到位，让很多民众产生放纵腐败的错觉；另一方面从刑法的谦抑性原则考虑，小数额的贪腐完全可以采用行政手段或者党纪来进行处分，也同样可以使犯罪人得到应有的处罚。

 

那么对于贪污受贿罪的定罪标准究竟应该提高还是降低呢？笔者认为，贪腐类犯罪的本质是权钱的不正当交易，犯罪数额只是衡量社会危害性的标准之一，除此之外还要考虑犯罪情节和社会影响等因素，犯罪数额小的不一定比犯罪数额大的社会危害性小，一味地降低定罪标准不符合我国司法资源紧张的现状，也有违刑法本身的谦抑性原则，不具有实际的操作性。依笔者拙见，在司法解释中适当提高定罪标准更有道理。提高定罪标准并不代表放纵贪腐，因为对待贪腐除了刑事手段外还有行政手段。犯罪的惩罚成本不仅仅是由惩罚的严厉性所决定的，在我国这个人情社会的大环境下，一味地推行零容忍的政策不见得会收到良好的治理效果。针对贪腐类犯罪，戎明昌在《贪污贿赂犯罪起刑点该不该提高》一文中谈到：“对于一个用一生投资官场，并以官员的身份来牟利的人来说，将他们罢官、罚钱等，在某种程度上对一个官场上人的打击力和威慑力比让他坐牢更大。”所以要打击腐败，要多部门多手段相互结合，在未达到定罪标准的案件中，国家纪委监察部门可以采用行政手段来惩治，及时对违法人给予处分，把刑罚作为最后的惩治手段。

 

二、进一步增设附加刑种类

 

《刑九》将罚金刑予以广泛运用，对贪污贿赂犯罪中的大部分罪名都处以罚金刑，弥补了以往只有剥夺政治权利和没收财产这两种附加刑的弊端。因为没收财产刑的运用，需要在判决生效之日起对犯罪分子个人的合法财产进行查明并没收，并且只能执行一次。实践中调查犯罪分子的个人财产有很大困难：一是很难与家庭共有财产进行剥离。二是随着当今经济及对外开放的迅猛发展，较多贪腐分子利用便利条件将犯罪所得转移到国外，或采取其他隐蔽手段来规避风险，导致没收财产刑无法真正发挥其应有的立法目的，使之沦为空置。罚金刑则可以对在执行过程中发现的财产立即进行征收，避免了有些巨型贪腐人员产生“最坏用几年刑期换取巨额财产也值得”的侥幸心理。

 

但《刑九》并没有增设资格刑。纵观国外的立法例，资格刑同罚金刑一样得到了广泛地运用，并取得了较好成效。职务类犯罪的大多数犯罪人都具有良好的教育背景和较高的职业资格，依托这种特性，贪腐人员容易利用其判刑前所拥有的职业优势和资源再次进入相关领域，所以永久或者一段时间内剥夺犯罪分子从事公务员或者国有企业相关职业的资格，在一定程度上消除了其利用职务再犯的可能性。下一步我国可参照《联合国反腐败公约》的规定，对贪腐犯罪分子永久或者一段时间内，全部或者部分剥夺其担任国家机关工作人员和国有企业职务的资格。多样化的附加刑通过提升惩罚的确定性，让犯罪分子觉得犯罪成本巨大不敢犯罪，从而减少犯罪的发生。

 

综上所述，《刑九》将罚金刑引入附加刑体系是一大进步，但是在资格刑方面，可以进一步加大运用。比如完善一些预防性规定：“对因利用职业便利实施犯罪或违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或假释之日起五年内从事相关职业”。

 

另外我们应当注意到，虽然《刑九》引入了罚金刑，但罚金刑的设置却采取了无限额制，无限额式相比于其他限额式、倍比式和比例式三种罚金类型，具有较大的任意性。有学者认为无限额罚金制等同于设定了绝对不确定刑罚，有违刑罚的确定性原则，也不利于指导实践，故相对而言采取倍比罚金制和比例罚金制更为适当。在立法中如此设定罚金刑的情况下，应当在司法解释中对罚金数额予以适当地限制，以避免此种刑罚的滥用。

 

三、适当收紧贿赂犯罪法网

 

《刑九》针对贿赂犯罪设置了更为严格的法定刑。贿赂罪作为对向犯，行贿和受贿就像一根藤条生出的两个毒果，均具有严重的社会危害性。以往的司法规定和实务中，对于受贿的处罚往往重于行贿，殊不知行贿人往往通过行贿等行为获得多于行贿物几倍乃至几十倍的利益，故重视对行贿者的处罚很有必要。