摘要　20世纪80年代以后中国社会转型和发展的速度令人目不暇接，短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程，社会经济、文化、观念和各种机制的变化令人目不暇接，乃至各种前现代、现代和后现代的社会问题一同出现在当代社会中，已经制定的法律往往在转瞬之间就已滞后，今天，已经很少有法学家再顽固地强调法官只能机械地适用法条，自由裁量权已经成为公认的现实。

　　关键词　 内涵　法律因素 空间　社会因素　规制

　　正文

　　一、 自由裁量权的内涵

　　法官自由裁量权这一概念源自国外，但迄今为止上午一个权威、完整的定义《牛津法律大词典》将其定义为：“所谓自由裁量权，是指（法官）对案件酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时特定情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”美国学者梅里曼指出，审判上的自由裁量是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释，使之更合于社会的权力。笔者认为，法官自由裁量权是一个居中的法律概念法官自由裁量权是指在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等法律原则或道德原则，在缺乏法律明确指引的情形下，对事实和法律进行裁决的权力，其目的是为了实现公平和正义。

　　 二、 影响自由裁量权的法律因素分析

　　（一）法官自由裁量权的产生有其独特的正当性和必要性，其中必然不能脱离法律自身的因素。笔者认为，影响法官自由裁量权的因素有以下几点：

　　1.法律概念的模糊性、法律规则的高度概括性与社会现实的丰富多彩之间的矛盾。

　　法律是立法者创制的要求社会成员普遍遵守的一般行为规则，该规则具有高度概括性，而社会现实是丰富多彩的，法律不需要、也不可能对社会现实的每一种情况进行规定。这样法律与现实之间便存在抽象与具体的矛盾。而要解决这一矛盾，法官在审理案件时，自由裁量权是必须具有的，自由裁量权是法官将抽象与具体联系起来的桥梁，唯有通过该桥梁，法律才能在审判过程中起着规范、调整社会行为的作用。

　　2．法律的相对滞后性与社会现实的不断发展之间的矛盾。

　　法律是稳定的，社会是发展的。法律与社会的这种互动，决定了法律从产生之初就与社会有一定的距离，立法常常滞后于社会的发展，使得任何法律都会有缺漏和盲区。而在运用滞后的法律审理不断发展中的社会现实所产生的案件，这二者之间必然会产生矛盾。

　　3．法律的相对僵化与司法的主观能动性之间的矛盾。

　　要解决这一矛盾，自由裁量权是法律必须赋予法官的权利，通过自由裁量，将案件的一般规则运用到具体案件，做出个案的公正裁决。

　　案例佐证：泸州遗赠案

　　案情及争议:四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。

　　法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。

　　我以为，本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用《民法通则》原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限，符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而，本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力。

　　三、自由裁量权的存在空间

　　20世纪80年代以后中国社会转型和发展的速度令人目不暇接，短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程，同时又正在进行从计划经济到市场经济的转型，社会经济、文化、观念和各种机制的变化令人目不暇接，乃至各种前现代、现代和后现代的社会问题一同出现在当代社会中，已经制定的法律往往在转瞬之间就已滞后。如果囿于既有法律规范，就不可能有今天法制的发展。同时，在这样的社会转型期，社会公众和法官对于实质正义、利益平衡、法律目的和社会效果的考虑和衡量较之社会和法律的稳定发展时期会更多。今天，已经很少有法学家再顽固地强调法官只能机械地适用法条，自由裁量权已经成为公认的现实，这也为我国司法审判中法官的自由裁量权产生了较大压力，也提供了较大空间。

　　四、影响自由裁量权的社会因素分析

　　正如以上所说，法律漏洞和不完善为法官的自由裁量权提供了发展空间，但法官的自由裁量权不可能正如理想状态一样公平公正，这便要提到社会因素对自由裁量权的影响。总结起来主要有以下几点：

　　1、当事人与法官的社会关系

　　人们常说“打官司就是打关系”，“案件未进门，双方都托人”。当人们陷于纠纷，官司缠身时，最先想到的是熟人关系，而不是法律———这向来就是中国人的思维定势，我们不得不承认这一点。中国社会是一个关系本位的社会。在司法实践中，打官司通常在一定程度上被看成是当事人及其代理人与审判员之间“关系”的较量。费孝通以“差序格局”概念分析了中国社会关系的特点；黄光国认为关系、人情和面子是理解中国人行为的关键。无论当事人与法官是一种正当或不正当的关系，反正这些人际关系对法官自由裁量权偏移的影响普遍存在，尤其在中国这样一个人情社会里面影响更为显著。

　　2、双方当事人的社会特征与社会差距

　　影响法官自由裁量权偏向的当事人社会特征的有利因素主要有：良好的教育、优越的家庭背景、丰厚的收入、受人称颂的谈吐举止、令人倾慕的职业、生活和经历、对社会做出了巨大的贡献等。他们高的社会地位影响着他们周围的人们，也影响着法官的自由裁量权向有利于他们的方向偏移。与之相反的不利的社会特征主要有：贫困、失业、不良的记录、不良的教育、文化水平低、家庭出身不好等。这些因素与上面的正好相对，使得法官的自由裁量权向不利他们的方向偏移。这类案件在现实中是存在的。

　　3、第三者的力量

　　在案件的诉讼中，除了双方当事人之外，还有支持着双方的第三者。诉讼中第三者主要有：新闻传媒、律师以及其他有影响的组织，例如政党组织、社会团体等。第三者在诉讼中经常发生着一重潜在的影响力，在很大程度上也影响着法官的自由裁量权。

　　五、自由裁量权的规制

　　任何国家的法律都无法对已经发生、正在发生及即将发生的现实案件进行包罗，立法者也无法做到提前将法律规范与现实案件一一对应，因此自由裁量权对于法官和司法来说是必须的。同时，法官的自由裁量权应当依法受到节制，否则极易造成法官对具体案件不公正的裁判，根据司法审判过程中自由裁量权运用现状，笔者建议采取以下措施：

　　1、应该大力加强法官职业化建设。建设一支高素质的法官队伍，为此必须要大力加强法官职业化建设，把好法院进人关，进一步提高法官准入门槛；加强法官在职培训，努力提高法官的文化水平和业务水平；改进法官队伍管理机制，加强对法官的监督制约，提高法官职业道德水平。

　　2、应该培养法官独立的价值判断体系。当前，应当加强在法学研究领域中司法价值观的研究，鼓励和引导法官在司法裁量中运用价值判断的方法，以促进法官队伍尽快形成和完善自身独立的价值判断体系。

　　3.应该明确法官自由裁量的界限。由于相当长一个时期法律界关于法官自由裁量权的价值及在司法中的运用在理论上缺乏明确的共识，在一定程度上抑制了法官充分行使自由裁量权的自主性。当前阶段应当明确法官根据公平、正义原则在合理范围内的自由裁量权，并进一步明确规定法官解释法律可不拘泥于法律规则用语的字面含义，可以在不明显违背法律规则字面含义的前提下根据法律的原则和精神对法律规则进行扩大或限缩的解释。

　　4、应该对自由裁量进行鼓励与引导。我国法官行使自由裁量权的积极性不够，在很多情况下执行法律较为机械和僵化。因此，当前应当鼓励法官以追求法律社会价值最大化为目标，依靠自身独立的价值判断，充分、合理地运用自由裁量权。

　　参考文献:

　 《关于行使自由裁量权的思考》　 张忠

　 《法官的自由裁量权的法社会学分析》　 林孝文

　 《浅议法官自由裁量权》　杨婉青

　 《自由裁量权在司法审判过程中的必要性与适当性证成》　 梁娟

　 《泸州遗赠案评析》　　范愉

　 《论司法自由裁量权、法律适用》　 江必清