2001年我国新修改的《婚姻法》第46条首次确立了离婚损害赔偿制度。2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于使用某<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》和2011年8月13日起施行的《最高人民法院关于使用某<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》均对离婚损害赔偿制度做出了司法解释。现笔者就婚姻法规定的离婚损害赔偿制度略表管见，以求教于同仁 。

　　新修改的《婚姻法》颁布实施后，一些当事人对第46条规定的精神在理解上存在误区。有些人为了离婚时能拿到一笔钱，千方百计去捉奸，或者委托私人侦探所去收集配偶通奸的证据。其实，捉奸举证和《婚姻法》第46条的规定没有必然联系。法律的着眼点是反对破坏一夫一妻制的行为，即有配偶者与婚外异性共同居住、一起生活的行为，至于共同居住期间是否发生性行为，并不是法律所关注的。因此，即便配偶一方有通奸行为，另一方也有充分的证据予以证明，还是不能据此提起损害赔偿的请求。即使是通过国家有关部门，比如派出所调查取证，也最多只能认定当事人有婚外性行为、卖淫、嫖娼等行为，而难以认定他们之间形成了法律上规定的持续、稳定的同居关系，法院也就难以支持无过错方的离婚损害赔偿请求

　 【案例】阚某和李某于1998年登记结婚，2000年生育一女。后因家庭琐事双方经常发生争吵，后阚某便与其他异性有了不正当关系，２００9年李某起诉至法院，要求和阚某离婚。在诉讼中，李某提供了某日晚其向１１０报警的情况，以及派出所的出警记录和相关询问笔录，证明阚某和异性第三人王某同居一室，且衣冠不整。李某认为阚某与婚外异性存在不正当关系，要求阚某给付离婚过错损害赔偿。法院经审理，支持了李某离婚的诉讼请求，但对于李某的离婚过错损害赔偿请求，法院认为，从现有证据看，阚某确与其他异性有不正当的关系，但不能证实阚某长期与他人同居，故对李某要求阚某赔偿损失的请求，不予支持。

　　虽然婚姻法第四十六条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中第２８条、第２９条、第３０条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》中第十七条均对该制度作出了具体的规定，使该制度具有了一定的可操作性，有效地解决了当前婚姻家庭中出现的新问题，但因其规定过于狭窄，在司法实践中对法律规定的理解不同产生的认识也会不尽相同，且离婚案件中造成损害的现象繁杂，直接影响了离婚损害赔偿制度的适用。故在运用离婚过错赔偿制度时还应重点理解和把握好此处的立法本意，以求更好的应用于司法实践。如何更好地适用离婚损害赔偿制度，笔者认为，在审判实践中应注意以下几个问题。

　　一、把握住离婚过错损害赔偿的构成要件

　　离婚过错损害赔偿需具备损害赔偿的构成要件，即侵权行为、损害事实、主观过错、因果关系；另外，还需具备一项特殊要件-离婚。主要有以下六项：

　　第一，必须有法定的违法行为。法定的违法行为是指配偶一方的过错行为必须是婚姻法第四十六条明确规定的四种行为之一，也即是行为人实施了法定的禁止性行为而导致离婚的，才予以损害赔偿，其它行为不予赔偿，简而言之“法无明文不赔偿”。法定的四种行为是：(一)重婚。是指有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶又与他人结婚的违法行为，现实生活中有法律上的重婚与事实上的重婚两种形式，无论哪种形式均构成刑法上的犯罪。(二)有配偶者与他人同居。是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，这种共同居住的界定不以寝食一起为标准，应以婚外异性同寝的长期性、稳定性为要件，否则就与重婚相混淆。(三)实施家庭暴力。是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。经常性的家庭暴力构成虐待。(四)虐待、遗弃家庭成员。虐待是指经常以打骂、侮辱、强迫劳动、限制自由等各种方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。遗弃是对年老、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。虐待、遗弃情节恶劣的，构成刑法上的犯罪。

　　第二，提出离婚损害赔偿请求仅限于无过错一方，如果双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，人民法院不予支持。2011年8月13日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》中第十七条明确了夫妻双方均有过错的情况下，谁也不得主张离婚损害赔偿。

　　第三，有损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。新《婚姻法》第 46条规定的四种侵权行为，可以归为两类 ：一是重婚和有配偶者与他人同居的，主要为精神损害；二是实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的，损害事实包括人身损害和财产损害。

　　第四，有主观过错。婚姻损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。只要具备婚姻法第 46条之规定情形之一，就认定当事人有过错。

　　第五，有因果关系。因为根据《婚姻法》规定，必须是因过错导致离婚，无过错方才能请求赔偿，这些过错与离婚之间必须有直接的因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用婚姻损害赔偿。

　　第六，有离婚事实。具有婚姻法第 46条之规定四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在婚姻损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻、可撤销婚姻、被撤销后的婚姻均不适用该制度。上述五个要件须同时具备才能构成婚姻损害赔偿的民事责任。

　　二、确定好离婚过错损害赔偿的范围及数额

　　赔偿数额的确定是离婚损害赔偿的核心，也是离婚损害赔偿制度最急需解决的问题。对此，新《婚姻法》未予明确规定。依我之见，损害赔偿的功能之一是通过损害赔偿，使受到损害的权益得到救济和恢复，因此，对受害人所遭受的损害，无论是财产损害还是精神损害均应予以赔偿。

　　1、财产损失。财产损失应当包括直接损失和间接损失、实际财产损失和可得利益损失。通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。但是，并不能因此就否认离婚损害赔偿包括财产损失。在过错人实施了家庭暴力时，必然会造成人身的伤害，因此造成的经济损失，作为无过错方也有权要求赔偿；而虐待、遗弃家庭成员时，也同样可能发生财产损失的赔偿，这些物质上的损失都应当由过错方个人用其财产予以赔偿。对于重婚或同居，如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权，如过错方为第三者提供了生活费用、生活物资、生产物资和产业以及其他经济开支等，除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外，还应另外判决重婚者予以相应赔偿，以惩罚重婚者。

　　2、精神损失。离婚损害赔偿中的精神损害赔偿主要是因过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，造成无过错方的精神痛苦而引起的精神损害赔偿。但是，人们长说的“青春费”不应包括在离婚损害赔偿的范围。精神痛苦是指无过错方因人身权遭受过错方侵害后产生的诸如愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、忧郁、绝望等不良情绪的概括。精神损害是无形损害，无法用金钱恒量。因此精神损害的认定相比财产损害就显得十分困难。实践中，对于精神损害如果一概不予以赔偿，不仅不利于无过错方，而且有违离婚损害赔偿制度的立法目的。我们既要正视离婚精神损害赔偿问题，又要看到其认定方面的困难。只要过错方实施了新《婚姻法》第四十六条规定的四种行为，给无过错方造成精神痛苦的事实存在，就应给予赔偿。

　　三、确保离婚过错损害赔偿金的支付。

　　新《婚姻法》及《司法解释》对离婚中的过错方应当如何支付赔偿金问题没有规定，但根据立法精神，对离婚后的损害赔偿，应该是分割夫妻共同财产后，过错方再以个人财产予以赔偿，赔偿的部分可以作为债权。这样能有效地防止过错方将应当承担的赔偿责任与共同财产分割所得混淆起来，避免在夫妻共同财产较少或过错方恶意隐藏财产的情况下，无过错方的合法权益可得到有效的保障。应该说，在损害赔偿金的支付方式上，笔者认为应视具体情况而定，既可要求过错方一次性支付，也可分期支付。当然，作为债权，无论采用何种支付方式过错方都必须在一定期限内予以付清。

　　在离婚损害赔偿中，笔者认为正确、合理地分割夫妻财产并不等于赔偿。赔偿是分割财产以外的民事责任形式，虽然它是以财产支付并大多以少分或不分财产为外在形式，但绝不等于财产分割。这一点有必要在审判中分别清楚。在赔偿的方式上，也不仅仅只是赔偿损失一种，还可以同时适用其它民事责任方式，如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等。