工伤保险赔偿与侵权损害赔偿能否兼得
王金刚
劳动者遭受工伤事故，人身受到损害的，其能否依据工伤保险关系和民事侵权关系，分别要求用人单位（或保险经办机构）和侵权行为人同时给予工伤保险赔偿和侵权损害赔偿，一直存在争议。工伤保险与民事赔偿的关系，在审判实践中长期存在争论。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。根据这一规定，侵权人是与受害人有劳动关系的用人单位或者是同一用人单位的其他劳动者，受害人应当请求工伤保险赔偿，而不能直接对用人单位提起普通的民事侵权损害赔偿。但该条款未规定受害人在获得工伤保险赔偿之后，能否再依据侵权责任向用人单位提起民事侵权损害赔偿。《人身损害司法解释》第十二条第二款又规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据条款的规定，侵权人是第三人的，不论受害人是否构成工伤，受害人都可以直接请求第三人给予民事侵权损害赔偿。但该条款也未规定受害人构成工伤的，其在获得民事侵权损害赔偿之后，能否再依据工伤保险关系要求用人单位（或保险经办机构）给予工伤保险赔偿。而我国现在实施的《工伤保险条例》对此也未作规定。如劳动者提出这两种赔偿请求，如何处理难以把握。从性质上说，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费。第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补。
笔者认为，工伤保险赔偿与民事侵权损害赔偿的关系应实行差额互补的关系。根据《安全生产法》第四十八条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《职业病防治法》第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”这两部法律都确定了侵权人是用人单位的，劳动者（即受害人）构成工伤或职业病的，可以有权同时请求工伤保险赔偿和民事侵权损害赔偿的适用法则。但根据上述法律条款的表述，是依照有关民事法律规定，尚有获得赔偿的权利的，才有权向用人单位提出赔偿要求。它是一种递进的补充关系而非并列关系，否则完全可以表述为：“因生产安全事故受到损害的从业人员或职业病病人，依法享有工伤社会保险，并有权依照民事法律向用人单位提出侵权损害赔偿要求。”根据上述条款的规定，侵权人是用人单位的，劳动者应首先请求工伤保险赔偿，之后再请求侵权损害赔偿，由侵权损害赔偿补足与工伤保险赔偿之间的差额部分。具体表现为：一、在民事法律中规定的赔偿项目，而在工伤保险赔偿中却未规定的赔偿项目，劳动者在民事侵权损害赔偿中提出该赔偿项目的，用人单位应予赔偿。如我国《工伤保险条例》和之前劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》均未规定劳动者因工伤造成伤残或死亡的，用人单位应给予适当的精神抚慰金。而在民事侵权损害赔偿中，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，已明确受害人受到精神损害的可要求对方赔偿精神损害抚慰金。对此劳动者有权再请求民事侵权损害赔偿，要求用人单位予赔偿。二、工伤保险赔偿的标准低于侵权损害赔偿，由用人单位补足。如在民事侵权损害赔偿中，根据《人身损害司法解释》的规定，死亡赔偿金是按照上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入赔偿20年。而与之相对应的在工伤保险中的一次性工亡补助金，是按照上一年度职工平均工资赔偿48个月至60个月即4年至5年。对比之下，死亡赔偿金应高于一次性工亡补助金。作为受害人的近亲属也可以依据上述规定，要求用人单位补足不足部分，用人单位也应予以补足。但是在民事侵权损害赔偿中属一般的侵权纠纷，应根据过错程度确定对方责任。如劳动者有过错的，可适当减轻用人单位的赔偿责任。
侵权人是用人单位以外的第三人，受害人遭受人身损害不构成工伤的，受害人当然只能依据侵权行为要求第三人承担损害赔偿责任。但如受害人构成工伤的，受害人是先请求侵权损害赔偿后再请求工伤保险赔偿，还是先请求工伤保险赔偿后再请求侵权损害赔偿，如何适用该两种赔偿方式呢？《工伤保险条例》和《人身损害司法解释》均未作规定，而《安全生产法》和《职业病防治法》仅规定的用人单位，对侵权人是第三人的也未作规定。笔者认为该两种赔偿方式仍是相互补充的关系，但受害人应首先请求侵权损害赔偿，之后再请求工伤保险赔偿，由用人单位（或保险经办机构）补足民事侵权损害赔偿的差额部分。根据劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，后工伤保险支付待遇的顺序处理。”虽然它是一个部门规章，但在其有效的施行期间对全国范围内的劳动者和用人单位均有约束力。它确定的是因交通事故等民事伤害造成劳动者工伤的，劳动者应先请求民事侵权损害赔偿后工伤保险赔偿的适用原则，而排除了受害人选择的权利。由于第三人的侵权行为是导致劳动者受伤构成工伤的直接原因。根据我国民法通则有关侵权责任的规定，侵权人应对其行为造成的损害后果承担赔偿责任。特别是我国《道路交通安全法》第七十六规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在第三者责任险限额内予以赔偿，超过限额的部分，按照各自的责任承担赔偿责任。”如由受害人先请求工伤保险赔偿，之后再请求民事侵权损害赔偿，显然是由用人单位（或保险经办机构）代替第三人承担了侵权的民事赔偿责任，即使用人单位（或保险经办机构）事后有权向第三人追偿，却增加了用人单位的成本和风险。这样不利于制裁第三人的侵权行为，也不利于工伤保险健康发展。故侵权人是用人单位以外的第三人，劳动者构成工伤的，应先请求侵权损害赔偿，后请求工伤保险赔偿，由工伤保险赔偿补足与民事侵权损害赔偿之间的差额部分。但从保护劳动者的角度出发，对于第三人不能确定的或者下落不明的，可直接请求工伤保险赔偿。由工伤保险赔偿补足与民事侵权损害赔偿之间的差额部分，具体表现为：一、在工伤保险中规定的赔偿项目，在民事侵权赔偿中未作规定的。如《工伤保险条例》规定，职工工伤为5～10级伤残的，解除劳动关系的或者终止劳动关系的，用人单位应支付职工一次性医疗补助金和伤残就业补助金，而在民事侵权损害赔偿中无此规定。劳动者在获取民事侵权赔偿之后再向用人单位请求工伤保险赔偿的，用人单位应予支付。二、民事侵权损害赔偿的标准低于工伤保险赔偿的，由工伤保险补足。由于民事侵权赔偿通常是根据当事人的过错程度来确定对方的责任，故在民事侵权中如劳动者存在过错或重大过错，该劳动者就应自行承担相应的民事责任。而在工伤保险赔偿中，只要劳动者构成工伤，无论其过错程度大小，用人单位都应按规定标准足额支付工伤保险待遇。故劳动者在获取民事侵权赔偿之后再向用人单位请求工伤保险赔偿的，用人单位（或保险经办机构）应先按规定标准计算劳动者应获得的工伤保险待遇，扣除第三人已支付的部分后，再行支付。而不是按照劳动者自行承担的部分（即未获赔偿的部分）予以支付。
工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的差额部分，不是将工伤保险赔偿的总数额和侵权损害赔偿的总数额相减后的差额部分，而是工伤保险赔偿的各个项目的数额和与之相对应的侵权损害赔偿的各个项目的数额相减后的差额部分。如工伤保险中的工伤津贴相当于侵权损害赔偿的误工费、一次性伤残补助金相当于残疾赔偿金等。故补足差额部分是对两种赔偿方式中的与之相对应的各个赔偿项目的数额的补足。但受害人在前一种赔偿方式中自愿放弃的赔偿项目或数额，应视为其放弃实体请求权，而不能再后一种补偿方式中再请求对方赔偿或补足。这样可以防止受害人滥用诉权而加重一方当事人的赔偿责任，有利于平衡用人单位（或保险经办机构）和第三人之间的利益关系。
认为工伤保险赔偿与民事侵权损害赔偿并存时可择优赔偿选择和取代的观点，实质上是受害人只能择一赔偿，该赔偿功能较单一，它剥夺了受害人获得完全赔偿的权利，对受害人利益的保障不利，也对制裁实施侵权行为的用人单位或者第三人不利。兼得的观点，虽然充分保护了受害人的利益，但它违背了工伤保险创设的目的，加重了用人单位的负担；也违背了“不应获得以外受益”的法律基本原则，使赔偿数额超过受害人所受的实际损害。而补充的观点较为合理和公平，一方面可避免受害人获得双份利益，减轻用人单位的工伤负担；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。我国现行法律或司法解释对此应予以完善，以便在司法实践中能够正确操作。否则劳动者同时依据两种赔偿方式请求赔偿，法院将无依据对此进行处理。故建议可将《人身损害司法解释》第十二条第一款完善为：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。劳动者或其近亲属在获得工伤保险赔偿后，又向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，用人单位应按民事侵权损害赔偿补足工伤保险赔偿的差额部分的原则予以赔偿”；第二款完善为：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持；赔偿权利人在获得民事赔偿后，又向人民法院起诉请求用人单位承担工伤保险赔偿的，用人单位（或保险经办机构）应按工伤保险赔偿补足民事侵权损害赔偿的差额部分的原则予以补偿。但第三人不能确定或下落不明的除外。”
